〔摘要〕 “法律发现”是法官在审理案件的过程中寻找、选择可以适用于个案的法律活动，同时也是法官在法律解释中的一种权力。法官在司法过程中进行“法律发现”是一种客观需要。法官的“法律发现”活动不是任意的，而要受到一定的限制。
〔关键词〕 法官，“法律发现”，含义，原因，限制
〔中图分类号〕D90 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2008)02-0140-03
法官的司法活动不仅是直接运用法律处理具体案件的过程，而且是多种多样法律方法的运用过程。在诸多的法律方法中，“法律发现”是法官首先需要采用的方法，这是法官开展法律解释和对案件作出判决的前提。然而，“法律发现”这一活动却常常为人们所忽略，这里就法官在司法过程中的“法律发现”活动作一探讨。
一、有关“法律发现”的含义
在西方法学中，人们对“法律发现”并不陌生。“法律发现”是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以“法律发现”有时也被人们称为法律方法。〔1〕（P261)关于法官的“法律发现”活动，西方法学不同流派的学者认识和评价有所不同，有的予以否认，但更多的学者予以认可。在分析法学派看来，法律规则是纯技术性和工具性的东西，与价值无涉，立法机关制定出来的法律是具有形式合理性的规则体系，足以解决各种社会问题，法官只要遵循推理的规则，就可以很好地审理各种案件。分析法学的这一观点虽然从表面上否认了法官的“法律发现”权，但是事实上并没有完全否认法官在成文法中发现法律的权力。自然法学派强调法律存在的客观性和统一性，国家法不得违背道德原则，法律的功能在于实现社会正义。社会法学派强调真正的法律不是国家法，而是一种社会秩序，法律是由多种要素构成的，他们重视对法律的实现过程及其结果的研究，重视对法官行为的研究。自然法学派和社会法学派的观点为研究“法律发现”问题留下了充足的空间。如果说西方三大法学流派在“法律发现”的问题上有不同的话，它们的不同仅仅在于法官发现法律的能动性和发现法律的场所有所不同。分析法学严格限制法官的“法律发现”权，要求法官只能在成文法当中发现法律，自然法学和社会法学对法官“法律发现”的要求则宽松得多。
“法律发现”的概念在我国法学界很少使用，究其原因，主要有两个：第一个原因是，在我国的传统观念中，法律仅仅是指国家法，立法机关已经制定出来的法律内容是很明确的，因此不存在什么发现法律的问题。如果需要用于个案的法律立法机关还没有制定出来，法官可以进行类推或者用其他方法解决，但不允许随意地在国家法之外发现法律；第二个原因是，在我国现行的司法体制下，法官没有解释法律的权力，只能机械地按照法律的规定进行三段论式的推理，法官的主动性和创造性受到了严格的限制，因而也不可能出现“法律发现”的情形。事实上，法官在进行法律解释的时候，他的解释过程本身就包含着“法律发现”的过程，而且是在解释他所发现的法律，不管他是否意识到自己发现活动的存在，法官行使的法律解释权其实就包含着法律的发现权。这是因为“法律发现”就是法官在具体审理案件的过程中寻找、选择可以用于个案的法律的活动，这同时也是法官的一种权力，我们可以称之为法官的发现权，而发现权是法官行使法律解释权的首要内容，是案件得以审判的前奏。正如约瑟夫·埃塞尔在谈到法律原则的发现时所认为的那样，单纯由被发现的原则不可能就推论出个别的裁判，然而，它可以作为法官形成具体规范的出发点或凭据。〔2〕(P19)法官在个案中的解释活动正是由“法律发现”开始的。
二、有关“法律发现”的成因
或许有些人认为法律是国家制定好的，写的明明白白，法官只要按照法律去裁判就行了，何必再多此一举地去发现法律呢？这种认识是把法律和司法活动想象得有点简单了。法官进行“法律发现”活动并不是由法官个人的主观好恶决定的，而是法官解释法律和作出判决所必需的。没有“法律发现”，法官就无从得到他所要解释的法律，更无法将法律适用于具体案件。在司法活动中，发现法律是一种客观需要。
